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一、基金法律关系及其主体

  (一)基金的法律渊源

  1、《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“《基金法》”)(2015年修改):

  第二条规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

  第三条规定:“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务,依照本法在基金合同中约定。”“通过公开募集方式设立的基金(以下简称公开募集基金)的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险,通过非公开募集方式设立的基金(以下简称非公开募集基金)的收益分配和风险承担由基金合同约定。”

  第三十一条规定:“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法,由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”

  第八十八条规定:“除基金合同另有约定外,非公开募集基金应当由基金托管人托管。”

  第九十二条规定:“非公开募集基金,应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容:(一)基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务……”

  第九十三条规定:“按照基金合同约定,非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。”

  第一百五十三条规定:“公开或者非公开募集资金,以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其证券投资活动适用本法。”

  2、2013年中期中央编办印发的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》:

  该通知明确规定了证监会与发改委在私募股权基金管理上的职责分工,二者具体分工为:证监会负责私募股权基金监管,发改委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施,以及制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。此举本质是将已经客观存在的私募股权基金按功能监管的理念划归证监会统一监管。

  3、证监会2014年8月21日公布、实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《私募基金暂行办法》”):

  第二十条规定:“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。”“募集其他种类私募基金,基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。”

  第二十一条规定:“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。”“基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

  该规章的特别之处在于名称里是“私募投资基金”而不是“私募证券投资基金”,去掉了“证券”二字,股权基金、债权基金等非证券投资基金于是应运而生。该规章明确规定:“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”,并明确规定了私募基金管理人、私募基金托管人的诚实信用、谨慎勤勉义务。

  (二)基金法律关系的主体

  由上可知:

  1、投资基金(以下简称“基金”),无论是公募的基金还是非公募(即私募)的基金,无论封闭型的基金还是开放型的基金,无论是投资于证券的基金,还是投资于非证券的基金,无论契约型基金、公司型基金还是合伙型基金,都属于基金,都存在基金法律关系;

  2、基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入;

  3、基金法律关系的法定主体包括基金份额持有人(即投资人)、基金管理人、基金托管人三类;

  4、但基金法律关系的“法定主体”并不等同于基金法律关系的“必备主体”,《基金法》《私募基金暂行办法》均明确规定了私募基金可以不进行托管;

  5、因此,基金份额持有人(即投资人)、基金管理人为私募基金法律关系的必备主体,基金托管人为私募基金法律关系的非必备主体,但若私募基金由托管人托管的,则需直接适用《基金法》《私募基金暂行办法》关于基金托管人的各项规定。

二、私募基金的法律分类及法律关系主体

  (一)私募投资基金

  1、概念释义

  私募投资基金(以下简称“私募基金”)指根据《基金法》《信托法》《公司法》《合伙企业法》等相关法律法规规定,通过非公开方式面向特定合格投资人募集资金而设立,由基金管理人管理,为投资人利益进行投资活动的基金。

  按照组织形式的不同,可以分为契约型私募基金、公司型私募基金和合伙型私募基金。

  私募基金的收入是以基金资产进行投资的投资性收入。

  (二)契约型私募基金

  1、概念释义

  中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)》(以下简称“《合同指引1号》”)第二条:“私募基金管理人通过契约形式募集设立私募证券投资基金的,应当按照本指引制定私募投资基金合同(以下简称‘基金合同’);私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考本指引制定私募投资基金合同。”

  中基协2016年4月18日发布的《<私募投资基金合同指引>起草说明》(以下简称“《合同指引起草说明》”)中表述:“契约型基金本身不具备法律实体地位,其与基金管理人的关系为信托关系……”“契约型基金,即指未成立法律实体,而是通过契约的形式设立私募基金,基金管理人、投资者和其他基金参与主体按照契约约定行使相应权利,承担相应义务和责任。”

  综上所述:契约型私募基金,是指通过基金合同形式以非公开方式向合格投资者募集资金设立的各类投资基金,各方的权利义务由基金合同约定,该基金合同的本质是信托合同。

  契约型私募基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入。

  2、契约型基金法律关系的主体

  (1)基金份额持有人(投资人)

  基金份额持有人是契约型私募基金的投资人,也是契约型私募基金这一信托关系中的信托委托人、信托受益人。

  基金份额持有人(即投资人)的收入是其进行基金份额投资而取得的投资性收入。

  (2)基金管理人

  基金管理人是契约型私募基金这一信托关系中的信托受托人,根据《基金法》第九十三条,基金管理人同时也可能是部分基金份额持有人,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。

  所以:契约型私募基金的基金管理人可能是部分基金份额持有人,也可能是非基金份额持有人的其他私募基金管理人。

  如果由基金份额持有人担任契约型私募基金的基金管理人,则该基金管理人的收入结构有二:第一、作为契约型基金份额的投资人取得的投资性收入;第二、作为管理人取得的管理费收入。

  (3)基金托管人

  《合同指引1号》第六条:“私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同;基金合同明确约定不托管的,应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。”

  若契约型基金的基金合同未约定不托管的,则契约型基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若契约型基金的基金合同明确约定不托管的,则契约型基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无需支出托管费。

  (4)提请注意

  A、虽然《基金法》借鉴了《信托法》里信托的功能、原理,吸取了《信托法》的部分法律资源,但却具有鲜明的个性,相对于《信托法》而言《基金法》相当于特别法:《信托法》规定的信托法律关系主体包括委托人、受托人、受益人这三方,而《基金法》规定的基金法律关系主体则包括管理人、托管人、基金份额持有人这三方,这是个非常巨大的法律区别。

  B、《基金法》里的管理人、托管人不同于《信托法》里的共同受托人

  与《民法总则》《合同法》里委托人、受托人之间是委托代理关系不同,《信托法》里委托人、受托人之间产生的是信托关系,可谓名字相同,而法律性质截然不同。《信托法》里的共同受托人是指同一信托有两个以上的受托人,且明确规定共同受托人之间应当对第三人、对受益人承担连带责任。

  《基金法》里的管理人、托管人均为基金法律关系的法定主体,但属于法定不同类型的主体,具有不同的法定称谓、不同的法定职责,各自依法分别承担管理人职责和托管人职责;而《信托法》里的共同受托人则是同一信托有两个以上的受托人,这些共同受托人的法定身份都是信托受托人,是属于同一个信托法律关系的主体,具有相同的法定称谓,具有共同的法定职责、不同的约定职责,所以相互间要承担连带责任。

  (三)公司型私募基金

  1、概念释义

  中基协2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)》(以下简称“《合同指引2号》”):“三、本指引所称公司型基金是指投资者依据《公司法》,通过出资形成一个独立的公司法人实体(以下简称‘公司’),由公司自行或者通过委托专门的基金管理人机构进行管理的私募投资基金。公司型基金的投资者既是基金份额持有者又是公司股东,按照公司章程行使相应权利、承担相应义务和责任。”

  综上所述:公司型私募基金是指向合格投资者非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司,该公司资产(即基金资产)由该公司作为基金管理人进行自我管理或委托第三方基金管理人进行管理。

  公司型私募基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入,鉴于公司是一个法律实体,公司型私募基金的收入实际上包括该公司的所有收入。

  2、公司型私募基金法律关系的主体

  (1)股东(投资人)

  根据《合同指引2号》,公司型私募基金的投资人就是该公司的股东。

  公司型私募基金的投资人(即股东)的收入是其进行股权投资而取得的投资性收入。

  (2)基金管理人

  《合同指引2号》规定:“五、公司型基金的章程应当具备如下条款:(八)【管理方式】公司型基金可以采取自我管理,也可以委托其他私募基金管理机构管理。采取自我管理方式的,章程中应当明确管理架构和投资决策程序;采取委托管理方式的,章程中应当明确管理人的名称,并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。”

  因此:公司型私募基金采取自我管理方式的,作为基金的公司同时也是基金管理人;采取委托管理方式的,作为基金的公司是委托法律关系中的委托人,基金管理人是委托法律关系中的受托人。

  公司型私募基金采取自我管理模式的,管理费收入即为管理费支出,二者抵消。公司型私募基金委托第三方基金管理人管理的,该第三方管理人的收入为管理费收入。

  (3)基金托管人

  《合同指引2号》规定:“五、公司型基金的章程应当具备如下条款:(九)【托管事项】公司财产进行托管的,应在章程中明确托管机构的名称或明确全体股东在托管事宜上对董事会/执行董事的授权范围,包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。”“(十)公司全体股东一致同意不托管的,应在章程中明确约定本公司型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

  因此:若公司型私募基金章程未约定不托管的,则公司型私募基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若公司型私募基金章程明确约定不托管的,则公司型私募基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无托管费支出。

  (四)合伙型私募基金

  1、概念释义

  中基协2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》(以下简称“《合同指引3号》”)第三条:“本指引所称合伙型基金是指投资者依据《合伙企业法》成立有限合伙企业(以下简称'合伙企业'),由普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任,由基金管理人具体负责投资运作的私募投资基金。”

  综上所述:合伙型私募基金,是指向合格投资者非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的合伙企业,该合伙企业资产(即基金资产)由该合伙企业的执行事务合伙人作为基金管理人进行管理或委托第三方基金管理人进行管理。

  合伙型私募基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入。鉴于合伙企业是一个法律实体,合伙型私募基金的收入实际上包括该合伙企业的所有收入。

  2、合伙型私募基金法律关系的主体

  (1)合伙人(投资人)

  合伙型私募基金的合伙人为基金份额持有人。

  合伙型私募基金的投资人(即合伙人)的收入是其进行合伙企业财产份额投资而取得的投资性收入。

  (2)基金管理人

  《合同指引3号》第五条:“合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款:(四)【执行事务合伙人】合伙协议应约定由普通合伙人担任执行事务合伙人,执行事务合伙人有权对合伙企业的财产进行投资、管理、运用和处置,并接受其他普通合伙人和有限合伙人的监督。合伙协议应列明执行事务合伙人应具备的条件及选择程序、执行事务合伙人的权限及违约处理办法、执行事务合伙人的除名条件和更换程序,同时可以对执行事务合伙人执行事务的报酬(包括绩效分成)及报酬提取方式、利益冲突及关联交易等事项做出约定。”

  “(七)【管理方式】合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人,也可以委托给其他私募基金管理机构。合伙协议中应明确管理人和管理方式,并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。”

  所以:合伙型私募基金的基金管理人可能是合伙企业的执行事务合伙人,也可能是受执行事务合伙人委托的其他私募基金管理机构。

  如果由合伙企业的执行事务合伙人担任合伙型私募基金的基金管理人,则该合伙人的收入结构有三:第一、作为合伙企业财产份额的投资人取得的投资性收入;第二、作为执行事务合伙人取得的执行合伙事务的报酬;第三、作为管理人取得的管理费收入。

  (3)基金托管人

  《合同指引3号》第五条:“合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款:(八)【托管事项】合伙企业财产进行托管的,应在合伙协议中明确托管机构的名称或明确全体合伙人在托管事宜上对执行事务合伙人的授权范围,包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。全体合伙人一致同意不托管的,应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

  因此:若合伙型私募基金的合伙协议未约定不托管的,则合伙型私募基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若合伙型私募基金章程明确约定不托管的,则合伙型私募基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无需支出托管费。

 

一、基金法律关系及其主体

  (一)基金的法律渊源

  1、《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“《基金法》”)(2015年修改):

  第二条规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

  第三条规定:“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务,依照本法在基金合同中约定。”“通过公开募集方式设立的基金(以下简称公开募集基金)的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险,通过非公开募集方式设立的基金(以下简称非公开募集基金)的收益分配和风险承担由基金合同约定。”

  第三十一条规定:“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法,由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”

  第八十八条规定:“除基金合同另有约定外,非公开募集基金应当由基金托管人托管。”

  第九十二条规定:“非公开募集基金,应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容:(一)基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务……”

  第九十三条规定:“按照基金合同约定,非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。”

  第一百五十三条规定:“公开或者非公开募集资金,以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其证券投资活动适用本法。”

  2、2013年中期中央编办印发的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》:

  该通知明确规定了证监会与发改委在私募股权基金管理上的职责分工,二者具体分工为:证监会负责私募股权基金监管,发改委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施,以及制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。此举本质是将已经客观存在的私募股权基金按功能监管的理念划归证监会统一监管。

  3、证监会2014年8月21日公布、实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《私募基金暂行办法》”):

  第二十条规定:“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。”“募集其他种类私募基金,基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。”

  第二十一条规定:“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。”“基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

  该规章的特别之处在于名称里是“私募投资基金”而不是“私募证券投资基金”,去掉了“证券”二字,股权基金、债权基金等非证券投资基金于是应运而生。该规章明确规定:“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”,并明确规定了私募基金管理人、私募基金托管人的诚实信用、谨慎勤勉义务。

  (二)基金法律关系的主体

  由上可知:

  1、投资基金(以下简称“基金”),无论是公募的基金还是非公募(即私募)的基金,无论封闭型的基金还是开放型的基金,无论是投资于证券的基金,还是投资于非证券的基金,无论契约型基金、公司型基金还是合伙型基金,都属于基金,都存在基金法律关系;

  2、基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入;

  3、基金法律关系的法定主体包括基金份额持有人(即投资人)、基金管理人、基金托管人三类;

  4、但基金法律关系的“法定主体”并不等同于基金法律关系的“必备主体”,《基金法》《私募基金暂行办法》均明确规定了私募基金可以不进行托管;

  5、因此,基金份额持有人(即投资人)、基金管理人为私募基金法律关系的必备主体,基金托管人为私募基金法律关系的非必备主体,但若私募基金由托管人托管的,则需直接适用《基金法》《私募基金暂行办法》关于基金托管人的各项规定。

二、私募基金的法律分类及法律关系主体

  (一)私募投资基金

  1、概念释义

  私募投资基金(以下简称“私募基金”)指根据《基金法》《信托法》《公司法》《合伙企业法》等相关法律法规规定,通过非公开方式面向特定合格投资人募集资金而设立,由基金管理人管理,为投资人利益进行投资活动的基金。

  按照组织形式的不同,可以分为契约型私募基金、公司型私募基金和合伙型私募基金。

  私募基金的收入是以基金资产进行投资的投资性收入。

  (二)契约型私募基金

  1、概念释义

  中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引1号(契约型私募投资基金合同内容与格式指引)》(以下简称“《合同指引1号》”)第二条:“私募基金管理人通过契约形式募集设立私募证券投资基金的,应当按照本指引制定私募投资基金合同(以下简称‘基金合同’);私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考本指引制定私募投资基金合同。”

  中基协2016年4月18日发布的《<私募投资基金合同指引>起草说明》(以下简称“《合同指引起草说明》”)中表述:“契约型基金本身不具备法律实体地位,其与基金管理人的关系为信托关系……”“契约型基金,即指未成立法律实体,而是通过契约的形式设立私募基金,基金管理人、投资者和其他基金参与主体按照契约约定行使相应权利,承担相应义务和责任。”

  综上所述:契约型私募基金,是指通过基金合同形式以非公开方式向合格投资者募集资金设立的各类投资基金,各方的权利义务由基金合同约定,该基金合同的本质是信托合同。

  契约型私募基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入。

  2、契约型基金法律关系的主体

  (1)基金份额持有人(投资人)

  基金份额持有人是契约型私募基金的投资人,也是契约型私募基金这一信托关系中的信托委托人、信托受益人。

  基金份额持有人(即投资人)的收入是其进行基金份额投资而取得的投资性收入。

  (2)基金管理人

  基金管理人是契约型私募基金这一信托关系中的信托受托人,根据《基金法》第九十三条,基金管理人同时也可能是部分基金份额持有人,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。

  所以:契约型私募基金的基金管理人可能是部分基金份额持有人,也可能是非基金份额持有人的其他私募基金管理人。

  如果由基金份额持有人担任契约型私募基金的基金管理人,则该基金管理人的收入结构有二:第一、作为契约型基金份额的投资人取得的投资性收入;第二、作为管理人取得的管理费收入。

  (3)基金托管人

  《合同指引1号》第六条:“私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同;基金合同明确约定不托管的,应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。”

  若契约型基金的基金合同未约定不托管的,则契约型基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若契约型基金的基金合同明确约定不托管的,则契约型基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无需支出托管费。

  (4)提请注意

  A、虽然《基金法》借鉴了《信托法》里信托的功能、原理,吸取了《信托法》的部分法律资源,但却具有鲜明的个性,相对于《信托法》而言《基金法》相当于特别法:《信托法》规定的信托法律关系主体包括委托人、受托人、受益人这三方,而《基金法》规定的基金法律关系主体则包括管理人、托管人、基金份额持有人这三方,这是个非常巨大的法律区别。

  B、《基金法》里的管理人、托管人不同于《信托法》里的共同受托人

  与《民法总则》《合同法》里委托人、受托人之间是委托代理关系不同,《信托法》里委托人、受托人之间产生的是信托关系,可谓名字相同,而法律性质截然不同。《信托法》里的共同受托人是指同一信托有两个以上的受托人,且明确规定共同受托人之间应当对第三人、对受益人承担连带责任。

  《基金法》里的管理人、托管人均为基金法律关系的法定主体,但属于法定不同类型的主体,具有不同的法定称谓、不同的法定职责,各自依法分别承担管理人职责和托管人职责;而《信托法》里的共同受托人则是同一信托有两个以上的受托人,这些共同受托人的法定身份都是信托受托人,是属于同一个信托法律关系的主体,具有相同的法定称谓,具有共同的法定职责、不同的约定职责,所以相互间要承担连带责任。

  (三)公司型私募基金

  1、概念释义

  中基协2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引2号(公司章程必备条款指引)》(以下简称“《合同指引2号》”):“三、本指引所称公司型基金是指投资者依据《公司法》,通过出资形成一个独立的公司法人实体(以下简称‘公司’),由公司自行或者通过委托专门的基金管理人机构进行管理的私募投资基金。公司型基金的投资者既是基金份额持有者又是公司股东,按照公司章程行使相应权利、承担相应义务和责任。”

  综上所述:公司型私募基金是指向合格投资者非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司,该公司资产(即基金资产)由该公司作为基金管理人进行自我管理或委托第三方基金管理人进行管理。

  公司型私募基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入,鉴于公司是一个法律实体,公司型私募基金的收入实际上包括该公司的所有收入。

  2、公司型私募基金法律关系的主体

  (1)股东(投资人)

  根据《合同指引2号》,公司型私募基金的投资人就是该公司的股东。

  公司型私募基金的投资人(即股东)的收入是其进行股权投资而取得的投资性收入。

  (2)基金管理人

  《合同指引2号》规定:“五、公司型基金的章程应当具备如下条款:(八)【管理方式】公司型基金可以采取自我管理,也可以委托其他私募基金管理机构管理。采取自我管理方式的,章程中应当明确管理架构和投资决策程序;采取委托管理方式的,章程中应当明确管理人的名称,并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。”

  因此:公司型私募基金采取自我管理方式的,作为基金的公司同时也是基金管理人;采取委托管理方式的,作为基金的公司是委托法律关系中的委托人,基金管理人是委托法律关系中的受托人。

  公司型私募基金采取自我管理模式的,管理费收入即为管理费支出,二者抵消。公司型私募基金委托第三方基金管理人管理的,该第三方管理人的收入为管理费收入。

  (3)基金托管人

  《合同指引2号》规定:“五、公司型基金的章程应当具备如下条款:(九)【托管事项】公司财产进行托管的,应在章程中明确托管机构的名称或明确全体股东在托管事宜上对董事会/执行董事的授权范围,包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。”“(十)公司全体股东一致同意不托管的,应在章程中明确约定本公司型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

  因此:若公司型私募基金章程未约定不托管的,则公司型私募基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若公司型私募基金章程明确约定不托管的,则公司型私募基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无托管费支出。

  (四)合伙型私募基金

  1、概念释义

  中基协2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》(以下简称“《合同指引3号》”)第三条:“本指引所称合伙型基金是指投资者依据《合伙企业法》成立有限合伙企业(以下简称'合伙企业'),由普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任,由基金管理人具体负责投资运作的私募投资基金。”

  综上所述:合伙型私募基金,是指向合格投资者非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的合伙企业,该合伙企业资产(即基金资产)由该合伙企业的执行事务合伙人作为基金管理人进行管理或委托第三方基金管理人进行管理。

  合伙型私募基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入。鉴于合伙企业是一个法律实体,合伙型私募基金的收入实际上包括该合伙企业的所有收入。

  2、合伙型私募基金法律关系的主体

  (1)合伙人(投资人)

  合伙型私募基金的合伙人为基金份额持有人。

  合伙型私募基金的投资人(即合伙人)的收入是其进行合伙企业财产份额投资而取得的投资性收入。

  (2)基金管理人

  《合同指引3号》第五条:“合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款:(四)【执行事务合伙人】合伙协议应约定由普通合伙人担任执行事务合伙人,执行事务合伙人有权对合伙企业的财产进行投资、管理、运用和处置,并接受其他普通合伙人和有限合伙人的监督。合伙协议应列明执行事务合伙人应具备的条件及选择程序、执行事务合伙人的权限及违约处理办法、执行事务合伙人的除名条件和更换程序,同时可以对执行事务合伙人执行事务的报酬(包括绩效分成)及报酬提取方式、利益冲突及关联交易等事项做出约定。”

  “(七)【管理方式】合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人,也可以委托给其他私募基金管理机构。合伙协议中应明确管理人和管理方式,并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。”

  所以:合伙型私募基金的基金管理人可能是合伙企业的执行事务合伙人,也可能是受执行事务合伙人委托的其他私募基金管理机构。

  如果由合伙企业的执行事务合伙人担任合伙型私募基金的基金管理人,则该合伙人的收入结构有三:第一、作为合伙企业财产份额的投资人取得的投资性收入;第二、作为执行事务合伙人取得的执行合伙事务的报酬;第三、作为管理人取得的管理费收入。

  (3)基金托管人

  《合同指引3号》第五条:“合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款:(八)【托管事项】合伙企业财产进行托管的,应在合伙协议中明确托管机构的名称或明确全体合伙人在托管事宜上对执行事务合伙人的授权范围,包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。全体合伙人一致同意不托管的,应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”

  因此:若合伙型私募基金的合伙协议未约定不托管的,则合伙型私募基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若合伙型私募基金章程明确约定不托管的,则合伙型私募基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无需支出托管费。